"Em nome de Deus" é possível matar pelo positivismo jurídico ideológico

Segundo o pastor, o homicídio é justificável quando "em nome de Deus". A mensagem é solar. No entanto, o pastor não mandou (mandante) matar "em nome de Deus". Não é preciso penetrar muito para esclarecer o fato. Se o homicida de John Lennon é "filho de Deus", e estava "a serviço de Deus", e o "filho de Deus" é parte da espécie humana, muito cuidado com suas palavras. Qualquer ser humano, por ser da espécie humana e ser, também, "filho de Deus", poderá matar você.

Na esteira deste raciocínio, esdrúxulo, o fato no território brasileiro seria considerado "por motivo de relevante valor social ou moral".

DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 4º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Substituição da pena

§ 5º O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:

I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;

Neste concatenar, por mais esdrúxulo que seja, há o relevante valor social ou moral no ato do algoz Mark David Chapman contra a vida de John Lennon. Notem. "Entre as razões perturbadoras do maluco Mark David Chapman para matar ex-beatle estava o desejo de ficar famoso para sempre" [Quarenta anos após morte de John Lennon, que fim levou seu assassino | VEJA (abril.com.br)]. Se David Chapman queria ou não ficar famoso, isto é irrelevante, pelo ponto de vista de ter agido por relevante valor social ou moral.

No âmbito do positivismo jurídico, a vida é o que menos importa. O exemplo da Segunda Guerra Mundial. No pós-positivismo, o direito natural se sobrepõe, por ser princípio, sobre as normas. Claro, dizer que o positivismo é "mácula da humanidade" é o mesmo que dizer que o constitucionalismo é outra "mácula da humanidade". Então, o positivismo jurídico é a "mácula da humanidade"? Não! A "mácula" está na ideologia, ou seja, o positivismo jurídico ideológico é a "mácula da humanidade".

O aspecto ideológico da concepção juspositivista predomina em absoluto no pensamento de Bentham, cuja finalidade não é descrever o direito (especialmente o inglês) tal qual é, mas sim criticá-lo, para fazer com que seja modificado, de maneira a corresponder às suas concepções ético-políticas (ver § 24). Em Austin, ao contrário, o aspecto teórico é mais evidente, pois que Austin se propõe a descrever o direito como ele é e não como deveria ser (recorde-se sua distinção entre jurisprudência e ciência da legislação; ver § 25); e mesmo nele não faltam aspectos ideológicos, ainda que mascarados. Assim, quando descreve o direito como comando estabelecido pelo soberano (ver § 26), tem-se a impressão de que ele não se limita à simples observação de uma realidade, mas formula implicitamente um juízo de valor, considerando positivo o fato de o direito ser um comando e não uma regra consuetudinária. Deste modo, considerar o direito internacional como simples moralidade positiva deixa subentendido o juízo de que o ordenamento internacional possui um valor inferior ao do Estado.

(...)

Esta distinção entre teoria e ideologia do juspositivismo é importante porque ajuda a compreender o significado da polêmica antipositivista. Os críticos do positivismo jurídico vêm de duas “praias” diferentes e se dirigem a dois aspectos diversos: de um lado, a corrente do realismo jurídico (ou jurisprudência sociológica) critica os seus aspectos teóricos, afirmando que não representam adequadamente a realidade efetiva do direito; de outro lado, a renascida (ou, melhor dizendo, revigorada) corrente do jusnaturalismo critica os aspectos ideológicos do juspositivismo, destacando as consequências práticas funestas que deles derivam. É mister, portanto, distinguir a crítica dos erros da crítica dos horrores do positivismo jurídico.

Esta última crítica tem assumido grande relevância nos últimos anos, pois o positivismo jurídico foi considerado como uma das causas que provocaram ou favoreceram o advento dos regimes totalitários europeus e, em particular, do nazismo alemão.

É natural que uma crítica deste gênero, que queira denunciar as consequências moral e socialmente negativas do juspositivismo (a este propósito se falou polemicamente de uma reductio ad Hitlerum de tal doutrina), haja tido na opinião pública uma ressonância muito maior do que a crítica conduzida contra o seu aspecto científico.

(...)

A afirmação do dever absoluto de obedecer à lei encontra sua explicação histórica no fato de que, com a formação do Estado moderno, não só a lei se tornou a fonte única do direito, mas o direito estatal legislativo se tornou o único ordenamento normativo, o único sistema de regulamentação do comportamento do homem em sociedade; e, como a valoração de um comportamento se funda numa norma, podemos acrescentar: o direito estatal-legislativo se tornou o critério único e exclusivo para a valoração do comportamento social do homem. Isto sucedeu pelo fato de, na época moderna, o Estado ter não só emergido e se imposto sobre todas as outras organizações de tipo político, como também ter se tornado o único portador dos valores morais, desautorizando e substituindo a Igreja (a saber, as instituições religiosas em geral).Estando assim as coisas, compreende-se por que, segundo o positivismo jurídico, o dever de obedecer às leis é absoluto e incondicionado. Para que o problema da obediência ou não a uma norma possa surgir (e possa, consequentemente, verificar-se o condicionamento da obediência), é necessário que exista uma outra norma que ordene um comportamento diferente; ou, em outros termos, para criticar a valoração dos comportamentos humanos feita por um ordenamento, é necessário que exista um outro ordenamento, isto é, um outro critério de valoração com base no qual se faça tal crítica. Se, pelo contrário, existe um único ordenamento normativo, o problema da obediência não se coloca: o homem se encontra num estado de total sujeição a tal ordenamento e nada pode fazer senão obedecer ou, não obedecendo, cometer um ato ilícito e portanto punível.

O absolutismo ou incondicionalismo da obediência à lei significa para a ideologia positivista também uma outra coisa: significa que a obrigação de obedecer à lei não é apenas uma obrigação jurídica, mas também uma obrigação moral. O que se quer dizer é que o homem deve obedecer às leis não só por motivos externos, mas também por motivos internos, não só porque a isto é constrangido, mas porque está convencido de que tal obediência é uma coisa intrinsecamente boa: obediência não por constrição, mas por convicção. Podemos até dizer que tal dever é sentido não como uma obrigação heterônoma, mas como uma obrigação autónoma, porque a lei se transforma numa norma moral, por cuja observância respondo diante de mim, de minha consciência: portanto, há o dever de consciência de obedecer às leis. (Bobbio, Norberto, 1909 — O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito / Norberto. Bobbio; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. — São Paulo: ícone, 1995. pp. 224 a 225)

QUESTÕES MORAIS E ÉTICAS

Do artigo Justiça, o lado moral da internet — Parte IX. Ética:

Sobre 'ser ético':

Ética é o conjunto de valores e princípios que usamos para responder a três grandes questões da vida: (1) quero?; (2) devo?; (3) posso?

Nem tudo que eu quero eu posso; nem tudo que eu posso eu devo; e nem tudo que eu devo eu quero. Você tem paz de espírito quando aquilo que você quer é ao mesmo tempo o que você pode e o que você deve. (Mario Sérgio Cortella)

COMPREENSÃO SOBRE ÉTICA

Três exemplos de ética:

1) Império Romano (27 a.C. - 476 d.C.), dois cidadãos romanos:

(1) quero?

(2) devo?

(3) posso?

Quero queimar um cristão?

Devo? Sim!

Posso? Posso!

Para os romanos (a.C.), queimar ou jogar cristão aos leões: diversão, prazer, agir 'corretamente'.

2) Dois cristãos, dentro dos muros da Cidade de Roma Antiga:

(1) quero?

(2) devo?

(3) posso?

Quero queimar um romano?

Quero? Talvez, não!

Devo? Não!

Posso? Não!

Os primeiros cristãos aplicavam, ao pé da letra, os ensinamentos de Jesus de Nazaré. Por mais que o ódio surgia, nos pensamentos e nos sentimentos, ao ver romanos rindo de cristãos devorados pelas veras, Cristo, por meio de Jesus, ensinou 'perdão', 'amor', 'todos são ignorantes', 'pegue a sua cruz' etc. Não havia dualismo: ou cristão, ou Barrabás.

3) Dois católicos, na Idade Média:

(1) quero?

(2) devo?

(3) posso?

Quero chamar um judeu de assassino?

Quero? Sim!

Devo? Sim!

Posso? Sim!

Antes da DECLARAÇÃO NOSTRA AETATE, séculos de antijudaísmo. Os judeus eram 'impuros', 'assassinos de Jesus' etc.

Compreende-se, ética é conforme os 'ânimos' — psiquismo, valores sociais de 'certo' ou 'errado' — de cada cultura. A ética não é imutável, como é possível constatar nos exemplos acima.

Adapto o transcrito acima para o presente artigo É possível matar "em nome de Deus":

3) Mark David Chapman (Em seu julgamento, declarou que atirou porque Lennon já havia afirmado no passado que os Beatles eram mais famosos que Jesus Cristo) e John Lennon.

David Chapman:

(1) Quero?

(2) Devo?

(3) Posso?

Quero? Sim!

Devo? Sim! Relevante valor moral "em nome de Deus".

Posso? Sim! Relevante valor moral "em nome de Deus".

Resultado, a morte de John Lennon por relevante valor moral.

É o positivismo jurídico ideológico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O positivismo não é a "mácula da humanidade", contudo, o positivismo jurídico ideológico. Ingresso na questão do ativismo judicial. O ativismo judicial estaria usurpando poderes do Executivo e do Legislativo?

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (grifos do autor)

Do artigo STF [(RE) 1045273] e a monogamia prevaleceu (jusbrasil.com.br):

A decisão do STF (RE 1045273):

"Decisão: Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso extraordinário; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que o proviam, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pelo recorrente, o Dr. Marco Aurélio Franco Vecchi; pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP, o Dr. Diego Monteiro Cherulle; pelo amicus curiae Associação de Direito de Família e das Sucessões - ADFAS, a Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva; e, pela Procuradoria-Geral da República, a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Plenário, 25.09.2019" .

Ainda sobre o caso:

"Notícias STF

Quarta-feira, 25 de setembro de 2019

STF começa a julgar recurso sobre reconhecimento de duas uniões estáveis para rateio de pensão

O caso envolve, de um lado, o companheiro de um homem falecido, com o qual manteve relação por 12 anos reconhecida judicialmente em primeira instância. Do outro lado, está a mulher que tinha com o falecido uma união estável reconhecida pela Justiça em definitivo, na qual tiveram um filho. Conforme observado no julgamento, os autos não permitem assegurar qual das relações é mais antiga, mas apenas que a mulher foi a primeira a acionar a Justiça para obter o reconhecimento da união estável e o consequente recebimento da pensão por morte". (grifos do autor)

Se o companheiro fosse o primeiro a acionar a Justiça para obter o reconhecimento da união estável? Venceria?

Prosseguindo:

“Na verdade, o que se pede é o reconhecimento retroativo da bigamia para fins de rateio da pensão por morte”, assinalou, acrescentando que essa possibilidade não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Para o relator, a existência de declaração judicial definitiva de uma união estável, por si só, impede o reconhecimento de outra união concomitante e paralela, “seja essa união heteroafetiva ou homoafetiva”.

Notem:

• (...) o companheiro de um homem falecido, com o qual manteve relação por 12 anos reconhecida judicialmente em primeira instância;
• Do outro lado, está a mulher que tinha com o falecido uma união estável reconhecida pela Justiça em definitivo, na qual tiveram um filho. (grifos do autor)

Continuo:

"Na divergência aberta pelo ministro Edson Fachin, cujo voto dá provimento ao recurso para permitir o rateio da pensão por morte, prevalece o entendimento de que não se trata de uma discussão de Direito de Família ou Cível, mas meramente de Direito Previdenciário pós-morte. Fachin lembrou que a Lei 8.213/1991 (Regime Geral da Previdência Social) reconhece não só o cônjuge, mas também o companheiro e a companheira como dependente para efeitos jurídicos previdenciários. O ministro observou que, embora haja jurisprudência rejeitando efeitos previdenciários a uniões estáveis concomitantes, entende ser possível a divisão da pensão por morte, desde que haja boa-fé objetiva, ou seja, a circunstância de que a pessoa não sabia que seu companheiro tinha outra união simultânea". (grifo do autor)

Retorno para a decisão, no RE 1045273 (trechos do voto):

"O Senhor Ministro Alexandre de Moraes (Relator):O recurso atende aos pressupostos processuais indispensáveis, inclusive no que se refere ao prequestionamento, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou expressamente a respeito da possibilidade de reconhecimento de uniões estáveis homoafetivas à luz dos princípios da dignidade humana e da igualdade, tendo rechaçado, porém, o reconhecimento simultâneo de duas entidades familiares, diante do conteúdo do art. 226, § 3º, da CONSTITUIÇÃO. (grifo do autor)

(...)

Trata-se de ação de reconhecimento de sociedade de fato homoafetiva, com pedido de declaração de efeitos previdenciários, proposta pelo ora recorrente em face de pessoa já falecida, com quem ele teria mantido convivência comum entre os anos de 1990 e 2002, quando se deu o óbito.

(...)

E embora a prova constante dos autos seja suficiente para caracterizar a existência de um relacionamento entre o apelado e o falecido, os depoimentos testemunhais e a sentença do Juízo de Direito da 1ª Vara de Assistência Judiciária, juntada às fls. 31/32 dos autos, já transitada em julgado, conforme consulta no site do TJSE (Proc. Nº 200330100086), dão conta de que o de cujus mantinha outro relacionamento público, contínuo, duradouro e com o objetivo de constituição de família em período coincidente com aquele no qual o recorrido pretende ver reconhecida a união estável. (grifo do autor)

Destarte, tendo em vista a declaração judicial da união estável entre o falecido e a primeira apelante, Sra. Maria José de Oliveira Silva, não é possível o reconhecimento da relação homoafetiva, mesmo que sob a roupagem de sociedade de fato, como pleiteado, pois o ordenamento jurídico brasileiro, cujo sistema rege-se pelo princípio da monogamia, não admite a existência simultânea de mais de uma entidade familiar, nos moldes do art. 226, § 3º da Constituição Federal de do art. 1723 do Código Civil. (fl. 136).” (grifo do autor)

A NORMA CONSTITUCIONAL

"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Pela literalidade do texto constitucional:"é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher", cisgênero?

Segundo a decisão:

"(...) sistema rege-se pelo princípio da monogamia".

Entre o princípio da monogamia e o princípio da dignidade humana, qual tem maior valor principiológico?

Transcrevi pela necessidade de análise sobre valor principiológico. E o princípio constitucional é a dignidade humana, e esta somente se fundamentará com os objetivos (art. 3º, da CRFB de 1988) da República Federativa do Brasil.

Do mesmo modo, o valor principiológico da CRFB de 1988 é o direito à vida, isto impede que se mate"em nome de Deus". Pela liberdade de expressão, com os valores principiológicos da CRFB de 1988, dignidade humana e direito à vida, inadmissível, até por questões de proteção infantojuvenil:

LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

Art. 74. O poder público, através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

Parágrafo único. Os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos deverão afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação.

Art. 75. Toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária.

DECRETO No 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992

ARTIGO 13

Liberdade de Pensamento e de Expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessária para assegurar:

a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral pública.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos à censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2º.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Agora. Como exercício de cidadania, em defesa dos valores principiológicos da CRFB de 1988, dignidade humana e direito à vida, consubstanciados com a"proteção moral da infância e da adolescênciaecriança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento", o vídeo, na introdução deste artigo, é ou não"problemático"quanto ao processo de desenvolvimento da criança e do adolescente para a vida em sociedade e, principalmente, pela pluralidade de comunidades na sociedade brasileira? Sim, pois diversas crenças existem; também existem diversas sexualidades, se assim posso dizer, e não opções de sexualidade. Criança e adolescente, como pessoas humanas em processo de desenvolvimento, seja emocional e psíquico — por que não falar em desenvolvimento à" espiritualidade "? —, não podem ser doutrinadas para determinado fim, contudo, ensinadas, pelo esclarecimento, através da razão, pelo valor principiológico da dignidade humana. Sem isso, não é possível ratificar" As próximas gerações mudarão e transformarão o mundo ", se elas são doutrinadas pelo valor meio, para se alcançar alguma ideologia antidignidade humana, e não valor fim; neste valor, o ser humano é um valor preenchido, um fim em si mesmo.