Lula. Parabéns pela continuidade dos direitos humanos

 Lula. Parabéns pela continuidade dos direitos humanos 

Antes de iniciar, os artigos:

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• E se Jair Bolsonaro for presidente da República? 
• Governo de Jair Bolsonaro e os desafios para os militares 
• Jair Messias Bolsonaro concorda com Alexandre Garcia sobre a incompetência dos brasileiros
• O discurso de Jair Messias Bolsonaro na ONU e The Family - Democracia Ameaçada | Jusbrasil;
• Parabéns Jair Messias Bolsonaro por dar continuidade ao Estado Social | Jusbrasil;
• Posse de Jair Bolsonaro ao cargo de Presidente da República | Jusbrasil.

As eleições de 2022 ocorreram, sob forte ameaças por "descontextualização política". Por exemplo, o artigo Você sabe o que é "descontextualização" no processo eleitoral? explicou o fenômeno da descontextualização.

A descontextualização tem particularidades: mentir usando verdades, ou seja, apenas um trecho para imputar veracidade ou condenar; contar, apresentar feitos, sem mencionar consequências prejudiciais, isto é, mais consequências negativas do que positivas para a democracia.

Pois bem, o novo Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, em 2023. Há seis anos publiquei Ou Luiz Inácio Lula da Silva é o maior larápio da História brasileira ou há um complô contra o Estado Democrático de Direito. Há três, Sergio Moro para que te quero. São fatos: o "backlash" ( Justiça, o lado moral da internet - Parte XXV. A inconfiabilidade nas urnas eletrônicas e o "backlast") e a "contracontracultura" ( Justiça, o lado moral da internet - Parte XXV. A inconfiabilidade nas urnas eletrônicas e o "backlast"). Como compreendê-los? Temos dois fenômenos presentes na atualidade, o liberalismo e o conservadorismo. O liberalismo tem raízes no Iluminismo, enquanto o conservadorismo em Edmund Burke é o "pai do conservadorismo". Tanto o Iluminismo quanto o conservadorismo são ideologias antagônicas na Idade Média. Mas não tanto assim. Por exemplo, Edmund Burke defendeu a dignidades dos gays, a pluralidade política e a mutabilidade social. Porém, Burke considerou "violenta" a Revolução Francesa; uma ruptura de valores morais, nada em relação à sexualidade humana, no entanto, com às instituições políticas. O "estado de coisa", pelo uso da guilhotina, transformou em comportamento imoral. Para o Direito, na atualidade, o sentido de moralidade está desvinculado, até certo aspecto, do próprio Direito. Nas lições de Oliveira:

Segundo Robert Alexy (2009, p. 3), a maior polêmica acerca do conceito de direito concerne à relação deste com a moral. Quanto a essa polêmica, o autor alemão identifica duas posições contrapostas: a positivista e a não positivista.

A primeira defende a tese da separação, afirmando que o conceito de direito deve ser definido sem que se incluam elementos morais. Para os positivistas, não existe nenhuma conexão necessária entre os conceitos de direito e de moral, entre aquilo que o direito ordena e aquilo que a justiça exige, ou entre o direito como ele é e como ele deve ser. A segunda posição defende a tese da vinculação entre direito e moral, segundo a qual o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais. No entanto, “nenhum não positivista que deva ser levado a sério exclui do conceito de direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social” (ALEXY, 2009, p. 4). A diferença da segunda posição para a primeira reside na concepção de que, além de fatores reais, também devem fazer parte do conceito de direito elementos morais. Miguel Reale diz algo similar. Ele observa que direito e moral foram historicamente concebidos pelo pensamento jurídico de duas maneiras diferentes. Ou se entende que não há nenhuma relação entre eles (positivismo), ou se entende que ambos estão conectados de modo finalista, isto é, certo tipo de valor moral ou concepção de bem seria o fim último do direito. As normas morais e as normas jurídicas pertencem ao gênero das normas sociais, ou seja, ambas servem para regular a vida em uma comunidade. Embora pertençam ao mesmo gênero, há razões para realizar uma distinção entre elas. Há diferenças que nos permitem afirmar que a norma jurídica é qualitativamente distinta da moral.

Também leciona Bittar:

Os esforços de diferenciar Direito e moral não devem ser maiores que os de demonstrar suas imbricações. O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com os mesmos. Na primeira hipótese, está-se diante de um Direito moral, e, na segunda hipótese, está-se diante de um Direito imoral. Essas expressões bem retratam a pertinência ou impertinência do Direito com relação às aspirações morais da sociedade

O curioso é dizer que o Direito imoral, apesar de contrariar sentidos latentes axiologicamente na sociedade, ainda assim é um Direito exigível, que obriga, que deve ser cumprido, que submete a sanções pelo não cumprimento de seus mandamentos, ou seja, que pode ser realizado. Em outras palavras, o Direito imoral é tão válido quanto o Direito moral. Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua base de formação se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo.

Se, porém, se pode dizer que o Direito imoral é válido, tanto quanto o Direito moral, sua característica principal está no fato de ser um fenômeno desprovido de sentido, e esse fato faz presumir que o Direito se exerce como mero instrumento de poder e autoridade, destituído de legitimidade, de algo que o enobreça como atividade prudencial, e não como atividade baseada na força. Por sua vez, o Direito moral, além de válido, tem algo a mais, que o corrobora como prática social, ou seja, possui sentido, encontrando reforço de manutenção, durabilidade, constância e obediência no consentimento popular. A conclusão não é outra senão a de que o Direito instrumentaliza a justiça, e é carente de seu sentido.

(...)

Se a moral demanda do sujeito uma atitude (solidariedade), seu estado de espírito, sua intenção e seu convencimento interiores devem estar direcionados no mesmo sentido vetorial das ações exteriores que realiza (intenção solidária, e não interesseira).8 É certo que a norma ética se constitui, na mesma medida da norma jurídica, de um comando de ordenação e orientação da conduta humana (dever ser), tornando-se critério para averiguação da ação conforme ou desconforme, mas há que se notar esse diferencial.9 Se o Direito demanda do sujeito uma atitude (não matar), conforma-se com a simples não ocorrência do fato considerado criminoso, não arguindo acerca da volição (rivalidade).

De fato, o que se há de dizer é que a moral se caracteriza por uma série de dados (espontaneidade, consciência, unilateralidade, conduta interior…) que a faz algo distinto do Direito (coercitividade, bilateralidade, heteronomia, atributividade…).

Como compreender a dicotomia entre moral, enquanto valor de crença religiosa, e moral, enquanto Direito? A moral, enquanto religião, de tradição judaico-cristã, condena a união homoafetiva, por ser "contrário aos fundamentos de Deus". A moral, enquanto Direito, é destituída do valor teológico, contudo, possui o valor da dignidade humana. Tentou-se diferenciar Direito Puro com Direito Implícito. O primeiro é destituídos de sociologia, filosofia, antropologia etc. Tão somente o Direito enquanto norma jurídica. O segundo, Direito Implícito, possui conceitos filosóficos, antropológicos, sociológicos.

Direito Puro, não há normas que garantem o valor intrínseco do ser humano: um fim em si mesmo. Direito Implícito, as normas não se sobrepõem à dignidade humana, mas podem completar, defender, direcionar, aperfeiçoar à dignidade humana. Por exemplo, nas sociedades existem "normas morais", "normas sociais" e "normas jurídicas". Dependendo da sociedade, e como é o arcabouço jurídico, seja pelo entendimento da Corte Superior, Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado Reformador, quando alguma pessoa desobedece a uma norma moral, de teor religioso, ou a um costume social, também de teor puramente religioso, essa pessoa fica sujeita a punição pela autoridade pública ou a própria Justiça, ambas alinhadas com os valores morais religiosos. Por exemplo, nos EUA, a religião era usada para justificar a escravidão negra. As decisões dos juízes estavam alinhadas tanto com às normas jurídicas quanto às convicções íntimas dos próprios julgadores. Enfim, um Racismo Estrutural.

Noutra sociedade, o arcabouço jurídico, seja pelo entendimento da Corte Superior, Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado Reformador, quando alguma pessoa desobedece a uma norma moral, de teor religioso, ou a um costume social, também de teor puramente religioso, essa pessoa pode ou não ficar sujeita a punição pela autoridade pública ou a própria Justiça, ambas alinhadas com os valores morais à dignidade humana, ou somente de um dos Poderes. Por exemplo, nos EUA, a religião era usada para justificar a escravidão negra. As decisões dos juízes estavam alinhadas tanto com às normas jurídicas quanto às convicções íntimas dos próprios julgadores. Enfim, um Racismo Estrutural. Contudo, com o passar do tempo, juristas divergiam quanto à escravidão e seu direito (positivo).

No Brasil, as decisões do Supremo Tribunal Federal — decisões contramajoritárias — desagradam, profundamente, os ocupantes de cargos eletivos identificados com suas subjetividades interpretativas da Bíblia ou do Evangélico. Subjetividades interpretativas! Nenhum padre ou pastor dirão para perseguirem os judeus, por serem "diabólicos".

No entanto, os nazistas não inventaram o antissemitismo. O antissemitismo é um preconceito antigo e generalizado que assumiu muitas formas ao longo da história. Na Europa, remonta aos tempos antigos. Na Idade Média (500-1400), os preconceitos contra os judeus foram baseados principalmente na crença e no pensamento cristãos primitivos, particularmente no mito de que os judeus foram responsáveis pela morte de Jesus. A suspeita e a discriminação enraizadas em preconceitos religiosos continuaram no início da Europa moderna (1400-1800). Naquela época, os líderes em grande parte da Europa cristã isolavam os judeus da maioria dos aspectos da vida econômica, social e política. Essa exclusão contribuiu para os estereótipos dos judeus como forasteiros. À medida que a Europa se tornou mais secular, muitos lugares levantaram a maioria das restrições legais aos judeus. Isso, no entanto, não significou o fim do antissemitismo. Além do antissemitismo religioso, outros tipos de antissemitismo tomaram conta da Europa nos séculos 18 e 19. Essas novas formas incluíam o antissemitismo econômico, nacionalista e racial. No século 19, os antissemitas alegaram falsamente que os judeus eram responsáveis por muitos males sociais e políticos na sociedade moderna e industrial. Teorias de raça, eugenia e darwinismo social justificaram falsamente esses ódios. O preconceito nazista contra os judeus baseou-se em todos esses elementos, mas especialmente no antissemitismo racial. O antissemitismo racial é a ideia discriminatória de que os judeus são uma raça separada e inferior. (1)

O Direito Puro pode ser violador da dignidade humana? Sim!

Sentido político (concepção política) de Carl Schmitt

Uma das mais importantes consequências de sua posição é a seguinte: o governante deve respeitar a “Constituição, mas, em casos excepcionais, pode deixar de cumprir a “Lei Constitucional”: “A Constituição é intangível, enquanto que as leis constitucionais podem ser suspensas durante o estado de exceção, e violadas pelas medidas do estado de exceção. [...] Tudo isto não atenta contra a decisão política fundamental, nem à substância da Constituição, sem que precisamente se dá no serviço da manutenção e existência da mesma”.

A teoria se fez prática na Alemanha nazista. Hitler foi nomeado chanceler em janeiro de 1933 e, em razão de um suspeito incêndio no Parlamento (Rechstag) alemão, creditado aos comunistas, convenceu o então presidente a decretar estado de sítio. Hitler convenceu o parlamento, no qual tinha maioria, a aprovar a “Lei de habilitação de grandes poderes” (Ermächtigungsgesetz), que autorizava o Chanceler a editar leis, no estado de sítio ou emergência, sem a participação do parlamento. Segundo Carl Schmitt, era possível até mesmo suspender a lei constitucional, que não era o mesmo que Constituição. Ainda decorre do pensamento de Carl Schmitt a ideia de que o Guardião da Constituição (Der Hüter der Verfassung) deve ser o líder do Reich, e não um Tribunal, opondo-se, pois, à teoria do judeu Hans Kelsen, que foi o maior defensor da existência de um Tribunal Constitucional.

A norma fundamental hipotética de Kelsen (Grundnorm)

Por conta dessa visão que restringe a Constituição o a uma lei e o Direito a um conjunto de leis, Kelsen foi acusado de nazista, ou de ter uma teoria nazista. Bem, evidentemente, como vimos acima, Kelsen não era nazista, mas exatamente o contrário: era judeu e, por isso, foi perseguido e exilou-se na América. Não obstante, não há como negar que sua teoria, sua percepção do Direito, veio bem a calhar aos regimes ditatoriais do século XX, como o nacional-socialismo de Adolf Hitler368. Na sua Teoria Pura do Direito, Kelsen afirmava: “Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem o poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como situando-se fora da ordem jurídica desses Estados”. ( NUNES JÚNIOR, 2019)

Direito Puro é, então, a ordem jurídica desentrelaçada de mecanismos jurídicos protetivos da dignidade humana. Direito Implícito, no que lhe diz respeito, é a ordem jurídica coesa com o princípio da dignidade humana.

Outro chefe de Estado e chefe de governo. Que o Direito Implícito faça parte da governabilidade.

O Direito Puro:

• “A Constituição é intangível, enquanto que as leis constitucionais podem ser suspensas durante o estado de exceção, e violadas pelas medidas do estado de exceção."(Schmitt)
• "Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como situando-se fora da ordem jurídica desses Estados."(Kelsen)

Direito Implícito: em nenhuma hipótese pode O Estado e/ou governante (s) — estado de exceção, ordem jurídica etc. — violar (em) a dignidade humana.

O Direito Implícito deve ser além dos limítrofes das soberanias dos Estados. Temos, por exemplo, a internacionalização dos direitos humanos como peso e contrapeso contra violações dos direitos humanos.

NOTA:

(1) — Introdução ao Holocausto: O que foi o Holocausto? | Enciclopédia do Holocausto (ushmm.org)

REFERÊNCIAS:

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de Filosofia do Direito / Eduardo C. B. Bittar, Guilherme Assis de Almeida. – 11. ed. – São Paulo: Atlas, 2015

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 22. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. (Coleção esquematizado ®)

NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de direito constitucional / Flávio Martins Alves Nunes Júnior. – 3. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019

OLIVEIRA, André Gualtieri de. Filosofia do direito / André Gualtieri de Oliveira. -- São Paulo : Saraiva, 2012. – (Coleção saberes do direito; 50).