Decisões judiciais. A Ilusão da Neutralidade e a Realidade do Nomos

 

 

 

Introdução

O presente artigo prossegue com o arcabouço analítico do artigo “Ministro Luiz Fux: voto positivista mecânico".(1) Aqui, como no artigo anterior, tem o escopo de análise, não na pessoa do ministro, mas nas tensões entre decisões judiciais e arcabouço (s) ideológico (s). A CRFB de 1988 é uma multiplicidade de ideologias, econômicas, políticas, religiosas, sexualidade etc., formadas pela vontade de todos os brasileiros e brasileiras na nova Constituição Federal. Uma pesquisa rápida nos arquivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal comprovam a multiplicidade de ideologias na CRFB de 1988.

Pela complexidade do tema, principalmente pela Teoria Pura do Direito, tentei ser o mais sintético possível, sem me escusar dos fundamentos da Teoria.

O artigo é um argumento filosófico-jurídico; a neutralidade jurídica é impossível porque tanto a norma quanto o julgador estão imersos numa moldura cultural, histórica e psíquica que define os limites do que é “aceitável”.

A neutralidade estatal proclamada no texto constitucional CRFB de 1988 é, em essência, um produto do nomos ocidental, não uma condição universal. Isso é fundamental. A própria ideia de um Estado laico é neutro não é um conceito abstrato e universal.

O conceito abstrato universal é uma resposta histórica às guerras religiosas na Europa, uma consequência do Iluminismo e do liberalismo político e mecanismo para gerir o pluralismo dentro de uma estrutura que já assume certos valores (como a separação entre fé e razão pública, a ideia de direitos individuais, etc.). Portanto, a" neutralidade "é, na verdade, uma posição substantiva. Ela carrega consigo uma visão de mundo particular sobre o que é o sagrado, o público e o privado.

A tríade da análise:

• A “Ilusão da Neutralidade” — remete à crítica à Teoria Pura do Direito e ao positivismo — a ideia de que o Direito pode ser “puro” ou “neutro” faz alusão direta a Kelsen e à crítica pós-positivista.

• A “Realidade do Nomos” — Introduz o contraponto: a constatação de que todo ordenamento jurídico se ancora num nomos (no sentido schmittiano), isto é, uma ordem cultural, política e histórica dos “vencedores”.O Direito é culturalmente situado e ideologicamente moldado.

• A “Ressonância filosófica” — O título sugere um deslocamento da forma (neutralidade) para a substância (realidade histórica e ideológica). Evoca tanto Kelsen quanto Schmitt, com ecos de Boaventura de Sousa Santos e da crítica decolonial.

1. O Conceito e a Aplicação do Conceito

"Contra a suprema autoridade legisladora do Estado não há, portanto, resistência legítima do povo; pois que só mediante à submissão a uma vontade universalmente legisladora se torna possível um estado jurídico."(KANT, Metafísica dos costumes, 320).

Dois tipos distintos de reconhecimento jurídico do “nomos” dentro do STF:

1. RE 494601 (sacrifício de animais em religiões de matriz africana) — decisão que reconhece o direito de práticas afro-brasileiras, afirmando a liberdade religiosa e o caráter cultural da oferenda ritual.

2. REs 979742 e 1212272 (Testemunhas de Jeová e transfusão de sangue) — decisões que reconhecem o direito de recusa terapêutica por motivos de crença religiosa.

Esses dois casos permitem uma comparação riquíssima sobre a moldura ocidental e o “nomos da Terra”.

O Nomos ocidental (Schmitt) define o campo simbólico em que o Estado e o Direito ocidental compreendem o mundo. A Moldura (Kelsen) é a estrutura formal do Direito que, na prática, é preenchida por valores sociais e psíquicos. Moldura psíquica/social é a interiorização dos valores culturais no inconsciente do julgador e na coletividade. A “paz social e a segurança jurídica” representam os limites implícitos à liberdade interpretativa do juiz — o Direito não pode romper a coesão moral da sociedade. Caso Fux (voto positivista mecânico), demonstra que a decisão “técnica” é atravessada por valores ideológicos, mesmo em um Estado laico. A “letra da lei”, a “luva que calça perfeitamente a mão”; existem cargas semânticas institucionalizadas por derivações de conceitos sociais e jurídicos anteriores, ou seja, as transformações dentro do Direito é, ao mesmo tempo, fechado, no próprio sistema do Direito, mas com “ruídos” políticos e sociais. No entanto, tais “ruídos” que atuam no Direito são provocativos nas decisões dos magistrados. Os “ruídos” são representados pelo campo político oriundo de única ideologia, de duas ou mais ideologias que se confluem, em determinadas singularidades e convicções existenciais do “bem viver".

Quando não há, no texto constitucional, dispositivos como os arts. 1º, III, 3º, 5º, VI e 19, I, o arbítrio judicial tende inevitavelmente a se basear nas crenças e convicções pessoais do julgador, as quais, por sua vez, são formadas dentro de uma moldura social e cultural específica. Os magistrados, ainda que se declarem neutros ou adeptos do positivismo, não julgam no vazio: eles interpretam o Direito a partir de valores introjetados pela sociedade em que vive.

Se a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 não contivesse princípios como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), os objetivos fundamentais da República (art. 3º) e a liberdade de crença e culto (art. 5º, VI), a moldura kelseniana do Direito brasileiro permitiria, em tese, qualquer prática religiosa, independentemente de seus fundamentos éticos ou culturais. Esses dispositivos constitucionais funcionam como conteúdos axiológicos que preenchem a moldura formal da norma — limitando o campo das práticas consideradas juridicamente aceitáveis.

No entanto, mesmo dispositivos que aparentam neutralidade, como o art. 19, I, que veda a união entre Estado e religião, carregam em si uma ideologia cultural.

A própria ideia de laicidade, tal como formulada no Ocidente, não é neutra: deriva de um processo histórico específico — a secularização cristã europeia — e, portanto, traz consigo um modo particular de compreender o sagrado, o público e o privado. Assim, a neutralidade estatal proclamada no texto constitucional é, em essência, um produto do nomos ocidental, não uma condição universal.

O art. 143, § 1º da Constituição, ao impor a obrigatoriedade do serviço militar ou, em tempos de paz, a prestação de serviço alternativo, também expressa esse conflito entre a autonomia moral do indivíduo e as exigências da “Cidade dos Homens”, para usar a distinção agostiniana. A norma civil, fundamentada no pacto social moderno — de matriz kantiana e rousseauniana —, pressupõe que todos os indivíduos devem participar da manutenção do Estado, ainda que isso contrarie convicções pessoais ou religiosas.

Sob a perspectiva do direito natural, a imposição do serviço militar pode ser vista como uma coação à autopossessão, isto é, à soberania de cada ser humano sobre seu próprio corpo e consciência. Um cristão que se recuse, por convicção pacifista, a participar de qualquer ato vinculado à guerra ou à violência — à semelhança dos primeiros cristãos perseguidos no Império Romano — entra em choque direto com a racionalidade estatal moderna, que subordina o indivíduo ao contrato social e à defesa da comunidade política.

Desse modo, a Constituição de 1988, ainda que fundada em princípios humanistas e democráticos, revela os limites da liberdade em um Estado contemporâneo: ela protege a dignidade, mas dentro de uma moldura cultural e política específica, resultado da fusão entre o liberalismo iluminista e a herança moral do cristianismo ocidental.

O que Kelsen chamou de “pureza do Direito” nunca é totalmente neutro — porque, na prática, as normas da “Cidade dos Homens” são sempre expressão das ideologias e dos valores dos povos que as produzem e consolidam.

As decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) — notadamente o RE 494601, sobre o sacrifício de animais em religiões de matriz africana, e os REs 979742 e 1212272, relativos à recusa de transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová — evidenciam a tensão entre o universalismo jurídico ocidental e as formas plurais de racionalidade e espiritualidade que coexistem no Brasil.

Ambas as decisões reconhecem a liberdade religiosa como princípio constitucional, mas o modo como são compreendidas e justificadas demonstra que o Direito brasileiro ainda opera dentro de uma moldura epistêmica ocidentalizada — no sentido de Hans Kelsen, uma estrutura normativa formalmente neutra, mas, de fato, preenchida por valores históricos dominantes, sobretudo os da tradição judaico-cristã europeia.

Em O Nomos da Terra, Carl Schmitt descreve o “nomos” como a configuração histórica e geopolítica da ordem jurídica mundial — o “direito dos vencedores”, que delimita o que é civilizado, humano e juridicamente possível. Dentro dessa “moldura", apenas determinadas tradições conseguiram sobreviver e institucionalizar-se como legítimas fontes de sentido jurídico e moral.

Assim, a aceitação, pelo STF, da recusa de transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová (REs 979742 e 1212272) representa o reconhecimento de uma religião inserida na matriz judaico-cristã ocidental, cujas bases morais e simbólicas são compreensíveis dentro do nomos vigente. Por outro lado, a decisão do RE 494601, que legitimou o sacrifício de animais em cultos afro-brasileiros, representa um movimento contra-hegemônico, uma tentativa de reescrever, ainda que parcialmente, as fronteiras desse nomos da Terra, reconhecendo a validade jurídica de práticas oriundas de cosmologias historicamente marginalizadas pela colonização e pelo racismo religioso. Tudo é possível quando o ‘nomos’ possibilita novas interpretações, pelas argumentações jurídicas. Ou seja, a própria argumentação jurídica é possível quando há liberdade de expressão. O pensar não é punido, mas a exteriorização do pensar pode ser punido. Isto é constatado quando livros foram queimados em situações de extremo controle das ideias, dos pensamentos divergentes no “nomos”.

2) O nomos na pureza do Direito

A crítica à ideia de neutralidade e a articulação entre Kelsen (moldura) e Schmitt (nomos).

Há uma camada mais profunda e necessária da discussão: a tensão entre a pureza formal do Direito e a realidade antropológica do nomos.

Toda normatividade é produto de uma cultura e que a tentativa kelseniana de “purificar” o direito acaba esbarrando no fato de que nenhum sistema normativo é completamente autônomo de seu contexto civilizatório. A crítica se faz à ideia de neutralidade e a articulação entre Kelsen (moldura) e Schmitt (nomos): nenhum sistema normativo é completamente autônomo de seu contexto civilizatório — o que é “civilizatório”?

O “nomos” é o somatório de ideais, cosmovisões, confluentes ou não, do modo de viver, existir. Antropologicamente, não há “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”. Socialmente, isto é, dentro de determinada cultura, como um “nomos específico”, existem “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”.

Hans Kelsen, em Teoria Pura do Direito, não avaliou, sociologicamente, se existem valores morais de “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”. Contudo, uma avaliação antropológica de que há diversos comportamentos, e que qual é o certo é uma condição de querer normatizar, no Direito, “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”. Na busca pela neutralidade, isto é, de não edificar um “nomos universal”, no qual transformaria o Direito num sistema fechado de vencedores, “maioria” contra “minoria”, em relação ao que seja “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral”. Ou seja, em cada Estado vigoram conceitos morais, a validação do “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral” dependem das estruturas psíquicas emocionais da formação de cada cultura. Poderia um “nomos internacional” como o Direito Internacional Público (DIP) de forma que conceitos “certo” ou “errado”, “moral”, “imoral” ou “amoral” fossem universalizados? Em tese, sim. Mas apenas se fosse constituído dentro de uma moldura de aceitação recíproca entre soberanias, em que os princípios universais fossem construídos por consenso cultural, e não impostos pela hegemonia de um modelo civilizatório específico.

De outro modo, o universal seria apenas o nome contemporâneo da dominação.

3) “Nomos” pré-estabelecidos

1. RE 494601 (sacrifício de animais em religiões de matriz africana) — decisão que reconhece o direito de práticas afro-brasileiras, afirmando a liberdade religiosa e o caráter cultural da oferenda ritual.

2. REs 979742 e 1212272 (Testemunhas de Jeová e transfusão de sangue) — decisões que reconhecem o direito de recusa terapêutica por motivos de crença religiosa.

Existe um “nomos” pré-estabelecido para garantir tais decisões. Estão presentes na própria CRFB de 1988. Garante, sem muitos esforços, decisões judiciais sem muitas tensões na sociedade. O Direito é formalmente neutro, mas aberto a interpretações dentro de um espaço normativo limitado. Essa “limitação” não é somente a “letra da lei”, ou da “moldura”, isto é, das possibilidades das normas existentes para a decisão. Como explicado no artigo “Ministro Luiz Fux: voto positivista mecânico”, em relação ao “ato obsceno”, na norma do artigo 233 do Código Penal, sem a CRFB de 1988, o ato obsceno, por ser norma penal em branco, depende, exclusivamente, de interpretações subjetivas. Se não há dignidade humana e objetivos da República, ainda que se tenha “homens e mulheres são iguais em direitos e deveres”, o conceito de “ato obsceno” nada informa, na “moldura”, do Direito (normas jurídicas), o que seja “obsceno". Como explicado, no artigo, a decisão judicial, por não encontrar nada no ordenamento jurídico brasileiro sobre a explicação do ato obsceno, qualquer ato é obsceno à luz da compreensão subjetiva mergulhada nos valores culturais. Todavia, a cultura tem suas nuances, divergências. No Brasil, povos indígenas, ainda sem os valores de “vestidos”, divergem do que seja ato obsceno. O “cachimbo do índio”, com alguma droga considerada ilícita, pelo “nomos” conquistador, é e representa uma transgressão na “moldura” do “nomos” dos colonizadores.

Por que RE 494601 e REs 979742 e 1212272 foram garantidos para as duas religiões? Pela “Moldura Constitucional” dos arts. 1º, III, 3º, 5º VI? Ou do art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º? Ou por uma “Moldura Pré-estabelecida”?

3.1) Heródoto

a) "Dario, o rei da Pérsia antiga, ficou intrigado com a variedade de culturas que ele encontrou em suas viagens. Ele descobriu, por exemplo, que os galatianos, que viviam na Índia, comiam os corpos de seus pais mortos. Os gregos, naturalmente, não faziam isso — eles praticavam a cremação e viam o funeral da pira como a maneira natural e adequada de dispor dos mortos. Dario pensava que uma visão sofisticada poderia prezar as diferenças entre as culturas. Um dia, para ensinar a sua lição, ele convocou alguns gregos que estavam em sua corte e lhes perguntou o que seria necessário para eles comerem os corpos de seus pais mortos. Eles ficaram chocados, como Dario sabia que eles ficariam, e responderam que nenhuma quantidade de dinheiro poderia persuadi-los a fazer tal coisa. Então, Dario chamou alguns galatianos e, enquanto os gregos ouviam, perguntou-lhes o que seria necessário para eles queimarem os corpos de seus pais mortos. Os galatianos ficaram horrorizados e disseram a Dario para não falar de tais coisas.

Essa história, recontada por Heródoto em sua História, ilustra um tema recorrente na literatura das ciências sociais: culturas diferentes têm códigos morais diferentes. O que é pensado como correto por um grupo pode horrorizar os membros de outro grupo e vice-versa. Devemos comer os corpos dos mortos ou queimá-los? Se você fosse grego, uma resposta poderia ser obviamente correta, mas, se você fosse galatiano, a outra resposta poderia ser igualmente certa." (RACHELS, James. Os elementos da filosofia moral [recurso eletrônico] / James Rachels, Stuart Rachels ; tradução e revisão técnica: Delamar José Volpato Dutra. – 7. ed. – Dados eletrônicos. – Porto Alegre: AMGH, 2013)

b) CXC — Os Líbios nômades enterram seus mortos como os Gregos, com exceção dos Nasamões, que os enterram sentados, tendo, para isso, o cuidado de manter o moribundo

nessa posição na hora de expirar. Usam habitações portáteis, feitas de asfódelos (16), entrelaçados com junco.

LVIII — Os Fenícios que haviam acompanhado Cadmo e no número dos quais figuravam os Gefireus, introduziram na Grécia, durante sua permanência nesse país, vários conhecimentos, entre eles os alfabetos que eram, na minha opinião, até então desconhecidos no país. A princípio, os Gregos fizeram uso dos caracteres fenícios, mas, com o correr do tempo, as letras foram-se modificando com a língua e tomaram outra forma. Como os países circunvizinhos fossem, então, ocupados pelos Iônios, estes adotaram os caracteres fenícios, com ligeiras modificações. Achavam justo que lhes dessem o nome de caracteres fenícios, por terem sido introduzidos pelos fenícios da Grécia. Os Iônios chamam, também, por um antigo costume, os livros de difteres, porque outrora, quando o biblos era raro, escrevia-se em pele de cabra e de carneiro. Ainda há muitos bárbaros que escrevem em tais peles. [História Heródoto (484 A.C. - 425 A.C.). Traduzido do grego por Pierre Henri Larcher (1726–1812)]

3.1.1 Molduras

Percebemos “molduras” distintas. No caso de cadáver, como deve ser enterrado? Pode ser “consumido”?

Entre gregos e galatianos — já li “calatianos” (Indianos-Calátio); “galatianos” pode ser confundido com “Galatiae” (do latim Galatia), designa outro povo completamente distinto, os Gálatas, de origem celta, estabelecidos na região da Anatólia (atual Turquia).

Esses são os mesmos Gálatas a quem o apóstolo Paulo escreve no Novo Testamento —, qual a CRFB de 1988, na sua “moldura”, permitiria o simbolismo dos galatianos.

Para “facilitar”, o acidente nos Andes.

Em 1972, um grupo de sobreviventes de um acidente aéreo nos Andes recorreu ao canibalismo para sobreviver por mais de dois meses em condições extremas. O episódio conhecido como Tragédia dos Andes ocorreu em 13 de outubro de 1972, quando o Voo 571 da Força Aérea Uruguaia, transportando 45 pessoas — incluindo jogadores de rúgbi, familiares e amigos — caiu na Cordilheira dos Andes, entre o Chile e a Argentina.

Os sobreviventes relataram que a decisão foi tomada coletivamente, com profundo respeito pelos mortos, e que muitos viram o ato como uma forma de preservar a vida e a memória dos amigos.

Justificativas principais:

• Instinto de sobrevivência: Sem outra opção, comer carne humana foi visto como a única maneira de evitar a morte.

• Decisão ética e espiritual: Muitos dos sobreviventes eram católicos e refletiram profundamente sobre o ato. Alguns compararam à Eucaristia, como uma forma de manter viva a memória dos amigos.

• Consentimento implícito: Eles acreditavam que, se tivessem morrido, teriam desejado que seus corpos fossem usados para salvar os outros.

• Coletividade e respeito: A decisão foi tomada em grupo, com respeito pelos mortos. Os corpos foram preservados com dignidade, e o ato nunca foi feito com crueldade ou desrespeito.

As “molduras” e suas concepções:

• Antropologia (Perspectiva Externa): Observa que todas as culturas possuem seu nomos – seu "modo de viver, existir". De um ponto de vista externo, nenhum é intrinsicamente superior. O canibalismo funerário dos calatianos é tão "lógico" dentro do seu nomos quanto a cremação para os gregos.

• Sociologia/Direito (Perspectiva Interna): Dentro de um nomos específico, os valores de "certo/errado" são reais e coercitivos. Eles são a própria cola que mantém a coesão social.

• Kelsen, com sua Teoria Pura, tenta uma manobra genial e impossível: ele tenta adotar uma "perspectiva externa" para operar o sistema interno. Ele diz: "Como cientista do direito, não me importa o que o nomos local considera certo ou errado. Importa-me apenas como a norma que encapsula esse nomos foi criada."

3.2) Enquadramento jurídico na CRFB/1988 e no Código Penal

Embora o canibalismo não seja tipificado diretamente como crime no Brasil, ele pode ser enquadrado por analogia em outros tipos penais, como:

“Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária

Art. 209 - Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

Violação de sepultura

Art. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Destruição, subtração ou ocultação de cadáver

Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Vilipêndio a cadáver

Art. 212 - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.”

No entanto, a Constituição Federal de 1988 e o próprio Código Penal preveem excludentes de ilicitude, como:

• Estado de necessidade (art. 24 do Código Penal): quando alguém pratica um fato típico para salvar-se de perigo atual, que não provocou voluntariamente, e não havia outro meio de evitar.

• Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB): garante que a vida e a integridade física são valores supremos.

Por analogia, por questão de excludente de ilicitude. O crime famélico é uma figura do Direito Penal que se refere a furtos ou pequenos delitos cometidos por necessidade extrema de sobrevivência, especialmente por fome. Ele é frequentemente analisado sob a ótica das excludentes de ilicitude, em especial o estado de necessidade, previsto no artigo 24 do Código Penal Brasileiro. Trata-se de um furto motivado pela fome, como o roubo de alimentos por alguém em situação de miséria. Não é uma categoria penal autônoma, mas sim uma interpretação humanitária de um crime já tipificado (como furto ou roubo). O Judiciário pode reconhecer que não há crime se ficar comprovado que o ato foi cometido para preservar a vida ou a saúde, e não havia outra alternativa.

4) Relativismo cultural e moral

Cada cultura possui o seu “nomos”, que pode ser aplicado para “moldura” kelseniana. Como dito, kelsen não verifica como formam tais culturas e noção de moralidade, mas como, cientificamente — ele propõe — formam-se os ordenamentos jurídicos pela legalidade, órgãos e pessoas constituídas legalmente para formação do Direito.

O nomos, que expressa a visão dos vencedores e suas ideologias consolidadas historicamente, delimitando o que é juridicamente permitido ou socialmente aceitável.

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, que propõe uma abordagem formal e neutra, desconsiderando a origem histórica ou cultural do nomos, preocupando-se apenas com a validade formal das normas dentro do sistema jurídico.

Portanto, mesmo quando Kelsen busca “pureza” normativa, a realidade social e histórica — o nomos da Terra — mostra que o Direito raramente opera de forma neutra: ele é sempre mediado por valores culturais e hegemonias civilizatórias — o que é mesmo “civilizado”?

Perguntas:

• O Direito deve tolerar todas as práticas culturais?

• Há valores universais — como a dignidade humana — que funcionam como limites éticos e jurídicos?

• O Direito deve dialogar com a cultura, mas sem abdicar de seus fundamentos normativos?

• Quem determina “dignidade humana”?

Não há respostas fáceis!

Testemunhas de Jeová e religiões de matriz africana conseguiram preservar e exercer suas práticas religiosas como expressões de um “nomos micro”, porque o “nomos macro” — isto é, a ordem jurídica e cultural dominante — passou por um processo de formação que permitiu a incorporação dessas manifestações. Essa incorporação não se deu apenas por razões jurídicas, mas também por uma aceitação psicoemocional, consciente ou não, por parte dos agentes que detêm o poder de validar tais práticas. Em outras palavras, houve uma abertura institucional e simbólica que, mesmo que motivada por interesses diversos, permitiu que essas expressões culturais fossem reconhecidas como legítimas.

A ideia de decisão contramajoritária, tal como praticada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), revela não apenas a aplicação das normas constitucionais, mas também a construção de uma moral pública institucionalizada — uma definição do que é considerado certo, aceitável ou digno dentro da cultura jurídica nacional. O sistema jurídico, embora formalmente fechado em sua estrutura normativa, se abre à transformação, desde que essas mudanças não sejam violentamente impostas à cultura dominante ou ao “Nomos Internacional”, como é o caso dos Direitos Humanos.

É nesse contexto que se torna praticamente impossível a aceitação de práticas funerárias como as dos calatianos, que consumiam os corpos de seus mortos, conforme narrado por Heródoto. Tais práticas não foram incorporadas ao nomos vigente, razão pela qual permanecem à margem do que é juridicamente e culturalmente tolerável. Ainda que, para os calatianos, tal conduta não representasse vilipêndio ao ente falecido — mas sim um gesto de reverência —, ela colide com os valores normativos consolidados no ordenamento jurídico contemporâneo.

A noção de vilipêndio, portanto, não é objetiva nem universal: ela depende de uma interpretação situada dentro da “moldura kelseniana”, que por sua vez é moldada por um “nomos macro” — um conjunto de valores, tradições e ideologias historicamente cristalizados. A própria palavra “vilipêndio” carrega uma carga subjetiva, cuja significação varia conforme a ética dominante: seria ela definida pela moral dos calatianos ou pela tradição ocidental pós-iluminista?

Essa subjetividade também permeia as decisões judiciais, mesmo quando fundamentadas nos princípios constitucionais da CRFB de 1988 e nos tratados internacionais de direitos humanos. As normas jurídicas, embora formalmente estruturadas como “molduras” no sentido kelseniano, são atravessadas por um nomos macro que orienta sua interpretação e aplicação. Em outras palavras, o direito não é apenas técnica normativa — é também expressão de uma cultura jurídica que define, com base em hegemonias históricas, o que é digno, aceitável ou civilizado.

A “isenção” kelseniana, por sua vez, limita-se a observar como o ordenamento jurídico se estrutura formalmente dentro da chamada “moldura normativa”. Kelsen não se ocupa da gênese cultural ou histórica das normas, mas apenas de sua validade dentro do sistema jurídico. No entanto, mesmo no positivismo jurídico — que busca neutralidade — o direito é inevitavelmente atravessado por disputas simbólicas e políticas. O que é considerado “civilizado” ou “jurídico” não é um dado natural: é uma construção histórica, contestada e, muitas vezes, imposta.

Do ponto de vista descritivo (antropológico), é difícil sustentar que a “dignidade humana”, tal como concebida no constitucionalismo contemporâneo, seja um valor universal. A história dos calatianos, assim como de muitas outras culturas, mostra que as concepções de dignidade, honra e tratamento do corpo podem variar radicalmente.

Por outro lado, do ponto de vista normativo (filosófico-político), a dignidade humana foi erigida como um princípio universalizante, justamente para servir como antídoto contra a barbárie. Trata-se de um “universal por construção”, não por descoberta. É um projeto ético, uma resposta aos horrores do nazismo e do colonialismo, que afirma: “A partir de agora, nós, como humanidade, adotaremos este princípio como limite intransponível.”

Assim, a dignidade humana funciona como um limite ético e jurídico para as culturas que aderiram a esse nomos específico — o do direito internacional pós-guerra. Para outras culturas, no entanto, ela pode ser percebida como mais uma forma de imperialismo cultural.

Inicialmente, quem determina o conteúdo da dignidade são os povos e ideologias que conseguiram cristalizar seus valores no topo da hierarquia das fontes do direito — constituições nacionais e tratados internacionais. Foi uma coalizão de potências, profundamente influenciada pela tradição judaico-cristã e pelo iluminismo, que instituiu a dignidade como pilar do mundo pós-1945.

Contudo, essa determinação não é definitiva. Uma vez instituído, o conceito de dignidade torna-se um campo de disputa semântica e política:

• Os tribunais o interpretam: o que é digno para um indígena em relação à sua terra? Para uma Testemunha de Jeová em relação à sua crença?

• Os movimentos sociais lutam para expandi-lo: para incluir LGBTQIA+, pessoas com deficiência, entre outros grupos historicamente marginalizados.

• As novas tecnologias o desafiam: o que é digno em relação à biotecnologia, à inteligência artificial, à manipulação genética?

Portanto, a dignidade humana não é um conceito estático, ditado por um único grupo. É um processo contínuo de disputa, deliberação e reconstrução dentro do nomos em que se tornou fundamental.

5) Conclusão

Este é o cerne da questão. A rejeição não é baseada em um argumento "puro" de legalidade, mas em um choque civilizacional com o Nomos ocidental, que:

• Sacraliza a inviolabilidade do cadáver: Herdada de tradições religiosas e da medicina, o corpo morto é visto como um resquício da pessoa digna, que deve ser tratado com respeito (sepultamento, cremação).

• Patologiza o consumo de carne humana: O canibalismo é um dos tabus mais profundos, associado à barbárie, à animalidade e à quebra total da ordem social.

• Opera com uma noção específica de "vilipêndio": o que para os calatianos era reverência, para o “Nomos Sagrado Corpo” é a definição máxima de vilipêndio. A palavra não descreve um ato em si, mas a leitura cultural de um ato.

Kelsen descreve o “hardware” do direito: A estrutura lógica, a pirâmide normativa, a validade formal. É a "moldura" vazia. O “Nomos macro"é o “software”: o sistema operacional com todos os seus valores, preconceitos, histórias e tabus. É ele que dá o conteúdo, a intenção e o significado que preenchem a moldura.

Um juiz, ao decidir, nunca opera apenas com o hardware. Ele sempre executa um software cultural. Quando ele se apoia em princípios como" dignidade humana "para proibir uma prática, ele não está invocando um conceito puro e universal. Está invocando a concepção específica de dignidade humana desenvolvida pelo Nomos ocidental pós-iluminista.

A grande lição que extraímos dessa discussão toda é que o mito da neutralidade absoluta do direito precisa ser abandonado. Em seu lugar, devemos adotar uma postura mais madura e responsável:

• Reconhecer a Impureza: Assumir que o Direito é, sim, uma expressão de cultura e poder.

• Assumir a Responsabilidade: Se os juízes e operadores do Direito não são neutros, eles têm a obrigação ética de explicitar os valores que orientam suas decisões e de se submeterem ao escrutínio público sobre eles.

• Valorizar o Diálogo: A" cultura jurídica "não é um monolito. Ela é um campo de disputa. A luta por uma sociedade mais justa passa, em grande parte, pela luta para expandir e redefinir os limites do que essa cultura jurídica considera" digno "e" aceitável ".

Os calatianos jamais serão aceitos? Provavelmente não, pois seu ritual toca em um tabu fundamental. Mas a reflexão que eles provocam é inestimável: ela nos força a questionar a suposta objetividade de nossos próprios valores e a entender que a justiça não é um algoritmo puro, mas uma construção humana, imperfeita, cheia de história e, por isso mesmo, sempre passível de ser repensada e melhorada.

A discussão sobre a dignidade humana permanece aberta e perene, pois trata-se de um conceito indeterminado, sujeito a múltiplas interpretações que derivam do nomos existente — isto é, da conjuntura histórica, política e cultural que molda os valores dominantes. Esses valores não emergem de um consenso universal, mas da força simbólica e institucional dos impérios, colonizadores e civilizações hegemônicas. São os “fortes” que, ao longo da história, conseguiram inscrever suas práticas e concepções morais no tecido normativo global.

Os calatianos, como tantos outros povos, não tiveram o poder de cristalizar suas práticas culturais — como o consumo ritual dos corpos dos mortos — no campo jurídico internacional. Sua ética permaneceu à margem, não por falta de coerência interna, mas por ausência de força geopolítica para transformar sua moral em norma.

Nesse sentido, o chamado “nomos internacional” — que estrutura os direitos humanos, os tratados multilaterais e os princípios constitucionais modernos — é, em grande medida, uma prática ocidentalizada. Embora tenha sido influenciado por diversas tradições, sua gênese remonta à filosofia grega, ao direito romano, ao cristianismo europeu e ao iluminismo moderno. Trata-se de um projeto civilizatório que, mesmo com pretensões universalistas, carrega as marcas de sua origem ocidental.

A tensão entre universalismo normativo e pluralismo cultural é, portanto, inevitável. A materialização do nomos ocidental — por meio de constituições, tribunais internacionais e convenções de direitos humanos — não elimina a diversidade de concepções sobre o que é digno, justo ou aceitável. Ao contrário, ela impõe um modelo que, embora eficaz em conter abusos e promover garantias, não escapa da crítica de imperialismo cultural.

Assim, a dignidade humana, embora proclamada como valor universal, é também um campo de disputa, onde diferentes culturas, movimentos sociais e tradições filosóficas lutam para ampliar, reinterpretar ou resistir à sua definição dominante. O que se chama de “universal” é, muitas vezes, o que foi universalizado — não por consenso, mas por imposição.

Em síntese (redundante) para fixação. O grande desafio para o positivismo jurídico hoje não é negar a influência do Nomos – isso se mostrou uma ilusão. O desafio é desenvolver um positivismo" pós-positivista "ou" crítico " que:

• Reconheça abertamente que os sistemas jurídicos são fundados em opções de valor historicamente situadas.

• Use a estrutura formal kelseniana para garantir segurança e imparcialidade procedural.

• Assuma a responsabilidade de, ao interpretar e aplicar o direito, explicitar os valores em jogo e participar desse diálogo civilizatório sobre o que é uma vida digna, em vez de se esconder atrás de uma falsa neutralidade.

O Direito, no fim, não é nem puramente lógico nem puramente cultural. Ele é a arena onde a lógica é forçada a lidar com a complexidade da cultura, sempre à sombra do poder que o fundou.